6098 sayılı TBK m. 1’e göre: “Sözleşme, tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulur.’’ denmektedir. Her iki tarafa da borç yükleyen bu sözleşme türünde taşınmaz hakkında sözleşme tarihinde kendi iradeleriyle kararlaştırdığı koşullar ile işbu taşınmazın gelecekte devrinin sağlanması hedeflenmektedir. TBK m. 29’da “Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir. Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır.” denilerek taşınmaz satış vaadinin geçerlilik koşulu gelecekte kurulacak olan satış sözleşmesine bağlanmıştır. Resmi geçerlilik koşulu 1512 sayılı Noterlik Kanunu m. 60’dan kaynaklanıyor olup m. 89’da “Niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşme ve vekaletnamelerle, vasiyetname, mülkiyeti muhafaza kaydı ile satış, gayrimenkul satış va’di, vakıf senedi, evlenme mukavelesi, evlat edinme ve tanıma, mirasın taksimi sözleşmesi ve diğer kanunlarda öngörülen sair işlemler bu fasıl hükümlerine göre düzenlenir.” denilerek işbu sözleşme türünün düzenleme şeklinde yapılmasının zorunlu olduğu sayılmaktadır. Kısacası, taşınmaz satış vaadi sözleşmesi noter huzurunda taraflar arasında imzalanarak geçerlilik kazanmaktadır.

Ayıp ise birden fazla şekilde ortaya çıkabilecek olup genel olarak kanundan veya sözleşmeden kaynaklanan unsurlardan birinin veya birkaçının olmaması ya da eksik olması durumudur. Ayıptan sorumluluk 6098 sayılı TBK’nın 219. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir: “Satıcı, alıcıya karşı herhangi bir surette bildirdiği niteliklerin satılanda bulunmaması sebebiyle sorumlu olduğu gibi, nitelik veya niteliği etkileyen niceliğine aykırı olan, kullanım amacı bakımından değerini ve alıcının ondan beklediği faydaları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ya da ekonomik ayıpların bulunmasından da sorumlu olur. Satıcı, bu ayıpların varlığını bilmese bile onlardan sorumludur.” Ayıplı mal ise 6502 sayılı TKHK’nın 8. ve devamı maddelerinde açıklanmış olup ayıplı mal şöyle tanımlanmıştır: “Ayıplı mal, tüketiciye teslimi anında, taraflarca kararlaştırılmış olan örnek ya da modele uygun olmaması ya da objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan maldır. Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda, internet portalında ya da reklam ve ilanlarında yer alan özelliklerinden bir veya birden fazlasını taşımayan; satıcı tarafından bildirilen veya teknik düzenlemesinde tespit edilen niteliğe aykırı olan; muadili olan malların kullanım amacını karşılamayan, tüketicinin makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar da ayıplı olarak kabul edilir.” Bu madde hükmü sonucu olarak, satıcı malı satış sözleşmesine uygun olarak teslim etmekle yükümlüdür.

Bahsedilen bu ayıp, konutun tarafların arasında kararlaştırdığı gibi veya modele uygun olmaması, konutun süresinde teslim edilmemesi, ortak alanlarda olması gereken yapıların yapılmaması. Ezcümle, taşınmazdaki ayıplar aşağıdaki gibi sıralanabileceği gibi daha fazla çeşitlendirilebilir:

• Bina yapımında eksik, niteliksiz, yetersiz ve bozuk malzeme kullanılmış olması, 
• Plana ve projeye, teknik şartnameye aykırı inşaat yapılması, kaçak kat çıkılması; 
• Zemin etüdünün gerektiği gibi yapılmamasından dolayı zeminde çökmeler oluşması;
• İnşaat yapımı sırasında zeminde gerekli düzenleme, drenaj ve güçlendirme çalışması yapılmamış olması; 
• Bina veya bağımsız bölümde alıcıya bildirilen niteliklerin bulunmaması,
• Gerek bağımsız bölümlerde ve gerekse ortak alanlarda kullanım sırasında sonradan farkedilen plân ve projeye aykırı, teknik şartnamede yazılı olmasına karşın yapılmamış, tamamlanmamış eksikliklerin bulunması; 
• İmara açılmamış yerlerden olduğu, sit alanda veya afet bölgesinde bulunduğu gizlenerek tapuda arsa satılmış olması, 
• Satılan taşınmazın, satış sözleşmesinde yazılı yüzölçümü tutarından eksik olması, 
  • Kat mülkiyetine tabi bağımsız bölümlerde bağımsız bölümün metrekare alanının eksik çıkması halinde TBK m. 244/2 değil, ayıpla ilgili hükümler uygulanmaktadır. (Aydoğdu, M.&Kahveci, N., 2014, s. 289)
• Site içinden bağımsız bölüm satılırken sosyal tesisler yapılacağı vaad edilmiş, bu husus sözleşmede yer almış veya tanıtım ilân ve broşürlerinde gösterilmiş olmasın karşın, sonradan bunların yapılmaması, bu eksikliklerin konutun değerini azaltmış olması, 

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 06.06.2018 tarihli 2018/2710 E. ve 2018/6652 sayılı vermiş olduğu kararında;

“Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almakta olup, 4. maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır. O halde satıcı, sözleşmeden başka ayrıca ilan ve reklamlarda, broşür ve kataloglarda vaat ettiği hususlar yönünden de alıcı tüketiciye karşı sorumludur.

Dosyanın incelenmesinde; davalı yüklenici tarafından hazırlanan projeye ilişkin katalogda konutun toplam net alanının 74,67 metrekare, brüt alanının ise 97,07 metrekare olduğu ibaresi yer almaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece, davalı müteahhidin ilan ve reklamlarda, broşür ve kataloglarda vaat ettiği hususlar yönünden de davacıya karşı sorumlu olduğu gözetilerek ve konutun katalogda belirtilen eksik metrekare olarak inşa edilmesi nedeniyle uğranılan değer kaybı yönünden Dairemizin benimsediği nisbi metoda göre hesaplama yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile değer kaybı talebinin reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.“

diyerek satıcının sözleşmeden başka ayrıca vermiş olduğu ilan, reklam, broşür ve kataloglarda vaat ettiği hususlar yönünden de tüketiciye karşı sorumlu olup somut olaydaki projeye ilişkin olan katalogdaki brüt ve net m2 bilgisinin satıcı bakımından bağlayıcı olduğuna kanaat getirmiştir. Sonuç olarak, verilmiş olan bilgiler ile uyuşmayan konut ayıplı mal olarak kabul edilecektir.

• İnşaat sırasında işyeri olarak satın alınan bağımsız bölümün, bina tamamlandıktan sonra kullanım amacına uygun bir yapıya dönüştürülmemiş olması, 
• Alıcının, satın aldığı taşınmazdan beklediği yararları ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi, hukuki ve ekonomik ayıpların bulunması gibi uygulamadaki örnekler verilebilmektedir.

a. Ayıp Çeşitleri

Konuttaki ayıplar her zaman ilk görüşte anlaşılmayabilir. Bu sebeple, açık ayıp ve gizli ayıp şeklinde ikili bir ayrıma gitmek gerekmektedir. 6098 sayılı TBK’nın 223. maddesinde ise bu durum “olağan bir gözden geçirme ile ortaya çıkarılabilecek ayıp” şeklinde nitelendirilmiştir: “Alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır.” Aynı hükümde, olağan gözden geçirme ile anlaşılabilecek ayıplar için alıcıya gözden geçirme külfeti yüklenmiştir. Olağan gözden geçirme ile anlaşılabilecek ayıp, açık ayıp; olağan gözden geçirme ile anlaşılamayacak ayıp ise, gizli ayıp olarak nitelendirilmiştir. Açık ve gizli ayıbın yanı sıra aşikar ayıp da mevcut olup bu ayıp türü satın alınan şeyin gözden geçirmeye ihtiyaç duymadan anlaşılabilen ayıptır. Bu ayıp türünde satış sözleşmesi sırasında bilinen ve görülen ayıplar konusunda satıcının sorumlu olmadığı TBK m. 222 kapsamında düzenlenmiştir. Aynı konu THKH m. 10’da da düzenlenmiştir: “Tüketicinin, sözleşmenin kurulduğu tarihte ayıptan haberdar olduğu veya haberdar olmasının kendisinden beklendiği hâllerde, sözleşmeye aykırılık söz konusu olmaz. Bunların dışındaki ayıplara karşı tüketicinin seçimlik hakları saklıdır.” Bu seçimlik haklar TBK.’nin m. 227 hükmünde düzenlenmiş olup bunlar; sözleşmeden dönme, ayıp oranında satım bedelinde indirim isteme, satılanın ücretsiz onarılmasını isteme ve satılanın ayıpsız benzeri ile değiştirilmesini isteme haklarıdır. Alıcının ayıp nedeniyle uğradığı zararlarını genel hükümlere göre talep etme hakkı da yine aynı madde hükmünde düzenlenmiştir. Alıcı kullanmak istediği seçimlik hakkını tek taraflı irade beyanıyla karşı tarafa ileterek kullanmış sayılmaktadır. Ayrıca bir işleme gerek kalmaksızın, karşı tarafın hakimiyetine alanına ulaşan bu irade beyanı kendiliğinden sonuç doğuracak olup herhangi bir şarta bağlanamaz ve kötüye de kullanılamaz. Bu sebeple işbu seçimlik hakların kullanımıyla karşı tarafın onayına veya bir hakim kararına ihtiyaç duyulmadığı için bu seçimlik hakların kullanımına ilişkin bir dava açılması durumunda hakim sadece seçimlik hakkın kullanımının haklı olup olmadığını tespit edecektir. Sonuç itibariyle, bu dava açıklayıcı nitelikte bir tespit davası olmaktadır. 

Ayıp ihbarı aşamasında alıcının tacir olduğu varsayımında ise alıcının göstermesi gereken özen derecesi değişmektedir. Tacir olmayan bir alıcıdan “orta derecedeki dikkatli bir alıcıdan beklenen özen” beklenirken; tacir olan bir alıcıdan ise deneyim, birikim ve uzmanlık bilgisiyle “ilgili iş ve meslek kolunda ortalama bir uzmanın göstermesi gereken özen” ile işbu gayrimenkulu gözden geçirmesi beklenecektir. 

b. Ayıp İhbarında Zamanaşımı

Taşınmaz mal satış vaadi sözleşmesinden doğan davalar için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediğinden Borçlar Kanununun 146. maddesi gereğince sözleşmeye aykırılıklardaki zamanaşımı süresi olan on yıl uygulanır ve bu süre sözleşmenin ifa olanağının doğmasından sonra işlemeye başlar. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 2016/4048 E. 2019/144 sayılı kararına göre “Ancak, satışı vaat edilen taşınmaz, sözleşme ile veya fiilen satış vaadini kabul eden kişiye, yani vaat alacaklısına teslim edilmiş ise, on yıllık zamanaşımı süresi geçtikten sonra açılan davalarda zamanaşımı savunması Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağından dinlenmez.” denmektedir. Ancak, TBK m.244/3 hükmüne bakıldığında ise “Bir yapının ayıplı olmasından doğan davalar, mülkiyetin geçmesinden başlayarak beş yılın ve satıcının ağır kusuru varsa yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.” denmektedir. Binadaki bağımsız bölümlerde ortaya çıkan “olağan ayıp”ların tabi olduğu 5 yıllık zamanaşımı süresi işbu taşınmazın “mülkiyetin geçirilme” tarihinden itibaren başlamaktadır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 12.maddesinde ise “Kanunlarda veya taraflar arasındaki sözleşmede daha uzun bir süre belirlenmediği takdirde, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile, malın tüketiciye teslim tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallarda taşınmazın teslim tarihinden itibaren beş yıldır.” denerek konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallarda taşınmazın teslim tarihinden itibaren zamanaşımının beş yıl olduğu belirtilmiştir. 

Mahkemelerin görevi kamu düzenindendir. Bu nedenle taraflar aralarında yaptıkları anlaşma ile görevli mahkemeyi belirleyemezler. Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. Şayet taşınmaz satış vaadinden doğan uyuşmazlık özel kanun hükümleri gereğince bir özel mahkemenin görevine giriyorsa o özel mahkeme davaya bakmakla görevlidir. Uygulamada özellikle tüketici mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi arasında görev uyuşmazlıkları meydana gelmektedir. Konut veya tatil amaçlı taşınmazın, tüketici işlemi ile taşınmaz satış vaadine konu olduğu hâllerde, söz konusu ilişkiden doğacak uyuşmazlıklarda, görevli mahkeme tüketici mahkemesi olacaktır. Ayrı bir tüketici mahkemesi olmayan yerlerde, TKHK kapsamındaki davalara, asliye hukuk mahkemesi tarafından “tüketici mahkemesi sıfatıyla” bakılması gerekmektedir. Mesleki ve ticari faaliyet kapsamında bir sözleşme yapıldıysa görevli mahkeme tüketici mahkemesi yerine HMK m.2 hükmü gereğince asliye hukuk mahkemesi olmaktadır.