Açılımı “En Çok Kayırılan Müşteri Şartı”dır. İngilicede de “Most Favored Customer Clause (MFC)” olarak geçer. EKM koşulu, temel olarak bir sağlayıcının müşterisine, bir başka müşteriye kendisine sunulandan daha avantajlı şartlar sunmayacağını temin etmesini ifade etmektedir. Öğretide EKM koşulu dar, geniş ve EKM+ olmak üzere üç kategoriye ayrılır.

Dar EKM koşulu yukarıda da bahsettiğim gibi sağlayıcının kendi satış kanalında yani web sitesinde uyguladığı şartların, fiyatların alıcı olan hizmet sağlayıcılara da aynı ya da daha düşük fiyat ve şartlarda uygulanmasını öngörür. Yani karar içeriğinden gidecek olursak bir yemek işletmesinin kendi web sitesinde yahut menüsünde belirlediği fiyatların Yemeksepetinde belirlenen fiyatlarla aynı yahut daha düşük olmasını sağlar.

Geniş EKM ile birlikte ise taahhüt altına giren teşebbüsün yalnızca kendi internet sitesinde değil, diğer fiyat karşılaştırma sitelerinde yahut telefon satışları gibi kanallarda da daha uygun fiyat vermesi engellenmektedir.

EKM+ koşulu ise en iyi fiyat ve/veya fiyat dışı koşulların yalnızca alıcıya uygulanmasını öngören şartları ifade etmektedir.

Bu koşullar uzun süredir rekabet otoritelerinin bildiği koşullardır fakat endişelerin artması internet kullanımının artmasıyla başlamıştır. Bu koşulun problem haline gelmeye başlaması da internet üzerindeki pazar ve platformların da artışıyla olmuştur. EKM koşulunun pazarda güçlü teşebbüsler tarafından kullanılmasıyla rekabetin bundan zarar göreceği düşünülmektedir. Amazon, Booking.com gibi platformlara ilişkin ilgi son yıllarda artmış ve olası rekabete ilişkin olumsuz etki teorileri ileri sürülmeye başlanmıştır. Gerçekten de EKM koşullarının rekabeti olumsuz etkilediği durumlara rastlanabilmektedir. EKM koşulu, sadece alıcı ve satıcı arasında olan ilişkileri değil, diğer alıcıların ticari faaliyetlerini etkilemekte, böylelikle dolaylı olarak rekabete konu ilgili ürün pazarını etkileyebilmektedir. Bu koşulun etkisinin olumsuz olup olmayacağı daha çok koşulun nasıl kullanıldığı ile alakalıdır.

Koşulun olumsuz etkilerine durumun şartlarına göre şunlar örnek verilebilir:

1- Mevcut teşebbüslerin dışlanması ve pazara girişin engellenmesi

2- Pazardaki fiyat rekabetinin azalması

3-İşbirliğini ve kartelleri kolaylaştırması

EKM koşulu pazara girişi engelleyici bir etki doğurabilir çünkü bu anlaşmalar pazara girecek potansiyel rakip teşebbüslerin dışlanmasına sebep olmaktadır. EKM koşuluna taraf alıcı, ürünü pazarda elde edilmesi olası en avantajlı fiyat üzerinden temin edebilmeyi garanti altına almakta ve bu koşula taraf olan alıcının, pazardaki konumunu korumasına hatta daha güçlü bir konuma gelmesine sebep olabilmektedir.

İlgili pazara yeni bir teşebbüsün girebilmesi, halihazırda ilgili pazarda faaliyet gösteren teşebbüsün varlığını sürdürebilmesi ve diğer teşebbüsler ile rekabet halinde olabilmesi, teşebbüsün ürünlerini daha düşük fiyattan satabilmesi ile ilişkilidir. İlgili pazara yeni giriş yapacak olan alıcı teşebbüsler, halihazırda ilgili pazarda faaliyet gösteren rakip alıcı teşebbüs ile fiyat üzerinden rekabet edemeyeceği bir pazarda uzun süre faaliyet göstermekte zorlanmaktadırlar. Bu koşul ile pazara yeni girecek olan potansiyel rakip konumunda olan teşebbüslerin fiyat üzerinden rekabet etme ihtimali neredeyse yok olabilmektedir.

Pazara yeni girecek olan teşebbüsün sağlayıcılardan daha düşük fiyat üzerinden ürün sağlaması temin edilirse, bu dağıtıcının kendi platformunda da daha düşük fiyattan ürün sunmasına sebebiyet verecektir. Bu nedenle dağıtıcının pazara yeni girmeye çalışan teşebbüse düşük fiyattan ürün sunması durumunda sağlayıcının bir bedel ödemesi gerekecektir. Ancak, yeni piyasaya girmeye çalışan teşebbüse ürünün diğer teşebbüslere sunulduğu fiyattan sunulması halinde, tüketicinin yeni teşebbüsü tercih etmesi için herhangi bir avantaj ona verilemeyecektir. Bu nedenle, dağıtıcı düşük fiyat sunmanın bedelini ödememek için yeni teşebbüse EKM koşulundan faydalanan teşebbüse sunulduğundan daha düşük fiyattan sunmayacaktır. Bu pazara yeni girecek olan teşebbüse kendini pazara kabul ettirme fırsatının azalmasına sebebiyet verecektir.

Bu açıklamalardan sonra kurulun Yemek Sepeti kararı 6.madde ile ilgili olduğu için Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 6.maddesine gitmek gerekir.

RKHK’nın 6. maddesi ile bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması yasaklanmaktadır. Bu düzenleme ile yasaklanan, hakim durumun sağladığı ekonomik gücün kötüye kullanılmasıdır. Madde ile, teşebbüslerin tek yanlı ve eylem, işlem veya anlaşma şeklinde ortaya çıkabilecek bağımsız davranışları esas alınır. RKHK m. 6 hakim durumdaki teşebbüslere rekabetin sınırlandırılmaması şeklinde özel bir sorumluluk yüklemektedir.

RKHK m. 6 anlamında bir ihlalden bahsedilebilmesi, davranışı uygulayan teşebbüsün ilgili pazarda hakim durumunda olması ve davranışın kötüye kullanma niteliğinde olmasına tabidir. RKHK m. 6 uyarınca izlenmesi gereken analitik çerçeve sırasıyla, davranışı gerçekleştirenin teşebbüs niteliğini taşıyıp taşımadığı, ilgili piyasanın tespiti, hakim durumun tespiti, davranışın kötüye kullanma olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği ve son olarak hangi yaptırımın uygulanacağına karar verilmesidir. Hakim durum ve bu durumun kötüye kullanılması hallerinin olayda birlikte bulunması esastır. Bu koşullardan birinin olmaması halinde, diğer unsurların değerlendirilmesine gerek kalmamaktadır.

1) Hakim Durum:

Hakim durum, belirli bir pazarda bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket etmek suretiyle fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü olarak tanımlanır. Bu doğrultuda, bir teşebbüsün açık bir şekilde rekabetçi baskılardan bağımsız davranma gücüne sahip olması hakim durumda olduğunun göstergesidir. Teşebbüsün rekabetçi baskılardan bağımsız davranabilmesi, fiyatlarını karlı bir şekilde rekabetçi düzeyin üzerine çıkarabilme ve belirli bir süre zarfında o düzeyde sürdürebilme hakkını elinde tutmasına yardımcı olur. Bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığına ilişkin tespitin yapılabilmesi için, ilk olarak ilgili pazarın belirlenmesi gerekmektedir. Tüketicinin ilgili ürünü kullanım amaçları, ürünün kullanması sonucunda beklediği fayda, ürünün özellikleri ve kalitesi ya da bedeli bakımından birbiriyle ikame edilebilir olan mal ve hizmetlerce oluşan pazar, ilgili ürün pazarı olarak tanımlanır.

Kurul tarafından verilen Yemek Sepeti kararında, kurul; ilgili pazarı, telefon, restaurant web siteleri ve yalnızca restaurant, menü, fiyat ve iletişim bilgilerini sunma ve/veya rezervasyon yapılmasını sağlama amacıyla hizmet eden websitelerinin Yemek Sepeti gibi platformlara ikame olarak görülemeyeceğini belirterek, ilgili ürün pazarını “online yemek siparişi-servisi platform hizmetleri pazarı” olarak tanımlamıştır.

Teşebbüslerin ve ilgili pazarda faaliyet gösteren rakip teşebbüslerin pazar payları hakim durumun tespit edilmesinde en önemli unsurdur. Kimi zaman yalnızca Pazar paylarının belli bir seviyenin üzerinde olması teşebbüsün hakim durumda olduğunun tespitine karar verilmesi için yeterli olabilmektedir. Piyasa payı genellikle fiziksel satış veya satış tutarı ya da kapasite baz alınarak belirlenir.

AB ve Türkiye’deki rekabet hukuku uygulamalarına bakıldığında, teşebbüsün pazar payının %50 veya üzeri olması, teşebbüsün ilgili ürün pazarında hakim durumda olduğuna karine teşkil eder. Pazar payının %50 oranının altında olması durumunda, teşebbüsün hakim durumda olup olmadığının tespiti için pazardaki giriş engelleri, pazardaki rakiplerin durumu gibi diğer unsurların değerlendirilmesi gerekmektedir. Uygulamaya bakıldığında, %40-45 Pazar payı oranının hakim durumun tespiti için yeterli olabileceği görülmektedir.

Pazar payı, hakim durumun belirlenmesinde önemli faktörlerden biri olsa da tek başına hakim durumun belirlenmesi için her zaman yeterli olmamaktadır. Teşebbüslerin ürünün bedelini pazardaki fiyatları arttırarak veya azaltarak değiştirebilme, ürüne ilişkin arzın kısıtlanmasına yol açma veya ürünün kalite özelliklerini pazardaki seviyeden daha düşük bir seviyeye getirebilme kabiliyeti var ise hakim durumda olduğundan söz edilebilecektir. Pazar payının yüzde kaç olduğuna ticari sır olduğu gerekçesiyle kararlarda yer verilmemektedir. Bu nedenle bu karar verildiği sırada Yemek Sepetinin Pazar payının yüzde kaç olduğunu bilmemekteyiz.

RKHK m. 6’da bir ayrım yapılmamışsa da hakim durumun kötüye kullanılması halleri, genellikle dışlayıcı, sömürücü ve ayrımcı olacak şekilde üç farklı başlık altında sınıflandırılmaktadır. Dışlayıcı kötüye kullanma halleri, hakim durumdaki teşebbüsün ilgili pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin rekabetçi etkisinin zarar görmesine neden olan davranışları, sömürücü kötüye kullanma halleri ise hakim durumdaki teşebbüsün müşterilerine uyguladığı zararlı ve dezavantaj oluşturacak duruma koyma halleri olarak ifade edilebilir.

Dışlayıcı kötüye kullanma hallerinde eylemler tüketiciye veya alıcılara yönelik değil mevcut veya potansiyel rakiplere yöneliktir. Kötüye kullanma eylemini gerçekleştiren teşebbüs ya mevcut ve potansiyel rakipleri dışlamak veya büyümelerini engellemek suretiyle pazar payını korumaya ya da artırmaya çalışmaktadır. Dışlayıcı kötüye kullanmada eylemler ilk anda ya da doğrudan doğruya tüketicinin refahını olumsuz olarak etkilememekte hatta kısa vadede tüketici refahına katkı sunmaktadır. Orta ve uzun vadede ise tüketici refahını olumsuz etkileme potansiyeline sahiptir. Artık hiç veya kayda değer rakibi kalmayınca teşebbüs fiyatları çok daha yükseğe çekebilecek ve kaybettiği karı sonradan çıkarmaya çalışabilecektir.

Eğer hakim durumdaki teşebbüsün eylemleri en az kendisi kadar verimli ve etkin olan bir firmayı dışlamaya, onu pazar dışına çıkarmaya yönelmişse o zaman bunun rekabete aykırı olduğu söylenebilir.

Hakim durumdaki teşebbüsün dışlayıcı kötüye kullanmada bulunduğunun belirlenmesinin dört kriteri bulunmaktadır:

1) Hakim durumdaki teşebbüs, rakiplerinin faaliyetlerini maliyetlerinden bağımsız olarak stratejik davranışlarla zorlaştırma imkanına sahip olmalı

2) İlgili teşebbüs açıkça hakim durumda olmalı

3) Hakim teşebbüsün o pazarda çok fazla rakibinin bulunmaması gerekir

4) Teşebbüsün rakiplerinin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırma amacını gösteren bazı deliller bulunmalıdır.

EKM koşullarının genellikle hakim durumda olan teşebbüsler tarafından ticari ilişkide oldukları teşebbüslere dayatıldığı görülmektedir. Örneğin, online turizm acenteleri otelleri, fiyat karşılaştırma siteleri sigortacıları ve Amazon da yayımcıları EKM koşulunu sözleşmeye dahil etmemeleri halinde platformdan çıkaracakları tehdidi ile EKM koşulunu kabul etmek ve uygulamak konusunda zorlamışlardır. Haksız ticari koşullar kötüye kullanma hallerinden biri olduğundan EKM koşulunun platformlara dayatılması, anlaşmanın diğer tarafındaki teşebbüsler için kötüye kullanmaya örnek teşkil etmektedir.

Ek olarak, platform EKM koşullarının uygulandığı hallerde, uygulanmadığı hallere göre ilgili ürünün fiyatının daha yüksek olması gibi bir sonuç doğması durumunda, haksız fiyatlama yapmak suretiyle kötüye kullanmanın oluşacağından bahsedilebilmek mümkündür. Diğer yandan, EKM koşulunu uygulayan ve uygulamayan teşebbüslere ilişkin farklı şekilde davranılması EKM koşulunu kabul eden teşebbüs için daha avantajlı bir durum yaratıyor ise bu da bir kötüye kullanma haline örnek oluşturacaktır. Bu durum özellikle, EKM koşulunu kabul etmeyen teşebbüslerin ürün sağlamasının engellenmesi halinde gerçekleşecektir.

Kararın içeriğine göre Yemek Sepeti restoranların kendi kanallarında sundukları farklı şartlara karşı, restoranlardan broşür istemiş, Yemek Sepeti’nde sunulan şartların restoranların broşürde sunduğu şartlara eşitlemiştir. Kurum kararında Yemek Sepetinin hakim durumunu kötüye kullandığını, rakip platformlar için bu şartların pazara giriş engeli oluşturabileceğini belirtmiştir.

EKM şartına ilişkin yukarıdaki açıklamalar da dikkate alındığında bu şartın dışlayıcı kötüye kullanma hali olduğu açıktır. Kararda da bu yönde bir metin yazılmış ve EKM uygulamasının Yemek Sepetinin kullanıcı ağını daha da güçlendireceği, restoranların Yemek Sepetine olan mevcut bağımlılığını artırabileceğini ve rakip platformların Yemek Sepetine karşı dezavantajlı duruma düşebileceği belirtilmiştir. Hakkın kötüye kullanılması burada açık olduğu için de Yemek Sepeti ve vekilleri RKHK m.16’da belirtilmiş olan, verilebilecek bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezasından kurtulabilmek için Kanunun 43.maddesinden faydalanmak suretiyle Kuruma taahhüt metni sunmuşlardır.

RKHK 43.maddede Yürütülmekte olan bir önaraştırma ya da soruşturma sürecinde 6 ncı madde kapsamında ortaya çıkan rekabet sorunlarının giderilmesine yönelik olarak ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerince taahhüt sunulabileceği belirtilmiştir. Kurul söz konusu bu taahhütler yoluyla rekabet sorunlarının giderilebileceğine kanaat getirirse bu taahhütleri ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri açısından bağlayıcı hale getirerek soruşturma açılmamasına veya açılmış bulunan soruşturmaya son verilmesine karar verebilecektir.

Yemek Sepeti de bu soruşturma sonucu kendisine verilebilecek olan yüklü para cezasından kurtulabilmek için taahhütnamesinde çevrim içi yemek siparişi-servisi platform hizmetleri pazarında uygulanan dar EKM koşulunun gerekçeli kararın teşebbüse tebliğinden itibaren ilk üç ay içerisinde tekil/birkaç şubeli restoranlardan, ikinci üç ay içerisinde ise zincir restoranlardan kaldırılarak tüm restoranlar açısından dar EKM hükümlerine son verileceğini belirtmiştir. Kurumda verilen bu taahhütün sorunları giderebilecek bir taahhüt olduğuna karar vermiş, soruşturmayı bitirmeye ve Yemek Sepetinin sunduğu taahhüde bağlayıcı hale getirilmesine karar vermiştir.

Kurul 43.maddede verilen taahhüt neticesinde soruşturmanın bitirilmesine karar verebilir ancak bu taahhüdün yerine getirilip getirilmediğini de kontrole devam eder. Nitekim bu durum yine Kanunun 43.maddesinde şöyle belirtilmiştir:

“Kurul üçüncü fıkraya göre bir karar verdikten sonra aşağıdaki hallerde tekrar soruşturma açabilir:

1. a) Kararın alınmasına temel teşkil eden herhangi bir unsurda esaslı değişiklik olması
2. b) İlgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin verdikleri taahhütlere aykırı davranmaları
3. c) Kararın taraflarca sunulan eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgiye dayanılarak verilmiş olması”

Eğer Yemek Sepeti sunduğu taahhüte aykırı davranırsa hakkında tekrar soruşturma açılabilecek ve yukarıda 16.maddede belirttiğim cezanın faturası Yemek Sepetine kesilebilecektir.

Kurulun kararı kanımca yerindedir çünkü Yemek Sepeti şu an Türkiye’deki en popüler ve hakim durumdaki çevrim içi yemek siparişi-servisi platform hizmeti sunan teşebbüstür. Bu teşebbüsün Dar EKM şartı yoluyla restoran içi yapılan hizmetten alınan fiyat ile eve servis yapılan hizmetin fiyatını aynı tutması hem restoranları dar boğaza sürüklemekte ve maliyetlerini artırmakta hem de pazara yeni girecek olan teşebbüsler açısından rekabeti sınırlayıcı olmakta ve teşebbüsün piyasada tutunmasına engel olmaktadır çünkü piyasada Yemek Sepeti gibi çoğu restoranı bünyesinde toplayacak bir teşebbüs varken hem hiçbir restoran Dar EKM şartı nedeniyle yeni bir teşebbüsle anlaşma yoluna gitmeyecek, kendine avantajlı bir durum yaratamayacak hem de piyasaya çıkmaya hazırlanan yahut çıkmış olan teşebbüs Yemek Sepetinden daha avantajlı fiyatlar sunamayacağı için piyasada tutunamayacaktır.

Joker uygulamasının mevcut duruma yansıması ise kararda şöyle belirtilmiştir:

“Joker uygulaması, belirli şartların sağlanması durumunda kullanıcıya indirim yapılmasını esasına dayanmaktadır. Bu şartlar kullanıcının daha önce o restorandan hiç sipariş vermemiş ya da 120 gündür sipariş vermemiş olması ve Joker sunan restoranın kullanıcının semtine gönderim yapıyor olmasıdır.

Zorunlu joker uygulamasının temel olarak tekil restoranlar için zorunlu tutulduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu uygulamaya gönüllü olarak katılan restoranlar da bulunmakla birlikte, zorunlu olarak joker uygulamasına tabi tutulan restoranların çoğunluğunun bu uygulamadan şikâyetçi olduğu, bu uygulama ile kullanıcıdan geri dönüş almadıkları, uygulamanın aynı kullanıcı tarafından açılan yeni hesaplar yoluyla istismar edildiği gibi gerekçelerle kârlı bulunmadığı görülmüştür. Söz konusu maliyetler karşısında benzer fiyatların/indirimlerin rakiplere sunulamaması, rakip platformları Yemek Sepeti karşısında dezavantajlı duruma düşürebilmektedir. Zira Yemek Sepeti, restoranlara yüklediği bu indirim zorunluluğu karşısında rakiplere kıyasla daha fazla tüketiciye aracılık hizmeti sunabilirken, benzer bir koşulu restorana dayatma gücü bulunmayan rakip platformlar güç kaybetmektedir.”

Kurul söz konusu kararında bu durumu da hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirmiş ve Yemek Sepetinin bu zorunlu uygulamayı hakim gücünü kullanarak restoranlara dayattığını ve yeni kurulan aynı pazardaki teşebbüslerin bu fırsatları tüketiciye sunamamasından ötürü güç kaybettiğinden bahsetmiştir. Söz konusu zorunlu joker uygulaması tüketicinin refahına yönelik bir uygulama olsa bile hakim teşebbüsün rakiplerini pazar dışında bırakabileceği için yine EKM şartında olduğu gibi ve haklı olarak dışlayıcı kötüye kullanma olarak değerlendirmiş ve başvurucuları haklı bulmuştur.

Yemek Sepeti de sunmuş olduğu taahhüdünde zorunlu joker uygulamasının gerekçeli kararın teşebbüse tebliğinden itibaren üçüncü üç ay içerisinde kaldırılacağı ve gönüllü hâle getirileceği yönünde taahhütte bulunmuştur.

Kararda minimum sepet tutarı uygulamasının da temel olarak tekil restoranlar için Yemek Sepeti tarafından belirlenen tutar ve aralıklarda uygulanmasının zorunlu tutulduğu belirtilmiştir. Restoranlar özellikle yoğun saatlerde başka kanallardan gelen daha yüksek tutarlı siparişler yerine Yemek Sepetinden gelen söz konusu düşük tutarlı siparişlere cevap vermek durumunda kalabilmektedir. Bu etkiler restoranlara maliyet olarak yansımakta, restoranlar serbest oldukları ve bağımlı olmadıkları için rakip platformlarda aynı zararlara katlanmamakta, bu da rakip platformları Yemek Sepetine karşı dezavantajlı konuma düşürebilmektedir.

Kararda bu konuda pazara yeni girecek olan teşebbüslerin zincir restoranlar yerine tekil restoranlar eliyle rekabeti geliştirecekleri belirtilmiş ve zorunlu minimum sepet tutarı nedeniyle rakip olacak teşebbüslerin rekabeti geliştiremeyecekleri ve bu durumun da dışlayıcı kötüye kullanma olduğu belirtilmiştir.

Yemek Sepeti de taahhütnamesinde minimum sepet tutarı uygulamasının gerekçeli kararın teşebbüse tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde restoranlar tarafından belirlenecek şekilde kurgulanacağını belirtmiştir.

Stj Av. Ahmethan Özkan

Av. M. Talha Arslan

KAYNAKÇA

1- ERBİLEN, İ. . (2019). Türk Rekabet Hukukunda en çok kayırılan müşteri kayıtlarının değerlendirilmesi (Yayın No: 594387) [Yüksek Lisans, Marmara Üniversitesi]. Yükseköğretim Kurulu.

2- Ardıyok, Ş. (2019). Rekabet Hukukunda Dikey Anlaşmaların Son 10 Yılı. K. C. Sanlı (Yay. haz.), En Çok Kayrılan Müşteri Koşulu ve Türk Rekabet Hukuku: Yemek Sepeti, Booking.com Kararları ve Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz. On İki Levha Yayıncılık